国内企业法律顾问面临的困惑

自1882年美国美孚石油公司创立企业法律顾问制度以来,在逾百年的发展过程中,企业法律顾问越来越成为企业快速、健康发展不可或缺的组成部分。在我国,企业法律顾问制度是随着改革开放,特别是社会主义市场经济的建设发展起来的。从1986年9月国务院颁布的《厂长工作条例》开始提到企业法律顾问,到1997年司法部、原国家经贸委等部门颁布《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》和《企业法律顾问管理办法》,直至2004年5月国务院国有资产监督管理委员会发布《国有企业法律顾问管理办法》,我国的企业法律顾问制度经20余年的发展、完善,已经取得了令人瞩目的成绩。
但是,对于大多数国内企业来说,企业法律顾问还是一个新事物。企业对法律顾问的认识仍然有待深化,对法律顾问的权责分配和具体使用还不像对技术部门、财务部门那样轻车熟路。本文试图对国内企业法律顾问所面临的种种困惑略作分析,以期有利于国内企业法律顾问制度的不断完善。
一、地位方面的困惑
地位困惑是国内企业法律顾问所面临的诸多困惑的基本点和生发点,它表现为对企业法律顾问的认识和设置偏差,究其原因,既有企业管理者观念、认识方面的问题,也有市场经济的各项制度尚不完善的因素。
困惑1:企业有没有必要聘用法律顾问?
毋庸讳言,对许多企业来说,法律顾问仍然是一个令人困惑甚至类同鸡肋的职位,有不少企业对有没有必要聘用法律顾问存在疑虑,甚至认为法律顾问会降低企业的运作效率和获利能力。笔者认为,产生此类困惑的原因大致有以下几点。
第一,市场完善程度和企业经营方式的因素。西方发达国家的市场运行规则比较健全,法规体系比较发达,市场竞争比较有序、充分,企业获利方式受到比较严格的监控。因此,大多数企业在经营中更多考虑的是如何创新和如何规避风险的问题,对法律顾问有相当程度的需求。而我国市场经济的建设起步不久,配套法规尚不健全,加上客观存在的部分官员的权力寻租问题,使得一些企业在经营中更乐于利用法规的漏洞和缝隙,而对辅助企业合法运营、合法获利的法律顾问则不感兴趣。尤其是一些处于成长初期的中小企业,它们更愿意将有限的资金投入到对最大化利润的追逐中去,而不愿意付出必要的法律成本。
第二,主管部门职权、观念的因素。根据《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》,我国企业法律顾问的业务主管部门主要是原国家经贸委,国家经贸委取消后,国务院国有资产监督管理委员会和省级国有资产监督管理机构开始履行相关管理职能。但是,国有资产管理部门仅对国有企业拥有管理权,数量远多于国有企业的民营和外资企业则不在其权限内。相关的部门规章中,《国有企业法律顾问管理办法》只涉及国有企业,《企业法律顾问管理办法》规定“国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应当设置法律事务机构,中型企业应当配备企业法律顾问”,但对其他类型的企业未作硬性要求。更重要的是,主管部门在规章中特别重视国有企业,在具体的举措中也特别关注中央和地方的骨干国有企业,体现了其利用企业法律顾问来监管国有资产的目的。但是,随着市场竞争日趋激烈,经济日益全球化,大批非国有企业和中小企业客观上亟需法律顾问,而如果主管部门的眼睛还只盯在国有企业,特别是国有骨干企业上,那就难以适应建立现代企业制度、完善社会主义市场经济的任务了。
第三,法律顾问自身素质的因素。根据有关部门的统计,目前我国从事企业法律事务工作的人数已经超过十万,但其中仅有三分之一左右的人拥有律师证或企业法律顾问执业证书。法律顾问自身素质参差不齐,有些法律顾问并未起到帮助企业降低运营风险、提升发展水平的作用,甚至对企业的发展产生了负面作用,这不能不使企业对聘用法律顾问的必要性产生疑惑。另一方面,随着我国经济越来越多地融入世界,国内企业不仅需要熟悉国内法律制度的法律顾问,更需要了解国外法律和国际市场的法律顾问,而无论是司法考试还是企业法律顾问执业资格考试对国外法律的关注程度都不高,影响了企业法律顾问的素质和能力,也间接造成部分企业不愿聘用法律顾问。
困惑2:聘用社会律师还是企业法律顾问?
不少企业管理者认为,企业内部没有必要专设法律顾问,完全可以由社会律师代替企业法律顾问。一些法律界人士也认为,整体而言,律师的“门槛”比企业法律顾问的要高,律师的法律素质也高于企业法律顾问,因此完全可以由社会律师取代企业法律顾问。对这种观点,笔者不敢苟同。
企业法律顾问和社会律师的素质结构不尽相同。企业法律顾问属于企业管理人员,其职业行为贯穿于企业生产经营活动的全过程,既需要有较好的法律素质,又要有企业经营管理方面的专业知识和专门能力。社会律师属于国家司法体制的组成部分,是专业的法律人才,其素质结构在“专”的方面强于企业法律顾问,但在“全”的方面却稍有欠缺。而且社会律师对于企业的服务是“因事而生”的,对企业的经营运作不如企业法律顾问熟悉。
另一方面,企业法律顾问是企业内部人员,这意味着他可以掌握企业运营方面不愿外传的商业机密,而不少企业是不愿意将这些信息透露给社会律师的。所有企业的运营,都有非常微妙、无法从各类档案资料中了解到的因素,而这些因素对企业的运营起到的作用常常是非常重要的。企业法律顾问能够比社会律师更全面准确地了解这方面的信息,并将其与法律行为结合起来。
在欧洲国家,专门为本企业经营管理提供法律保障和法律服务协调工作的企业法律顾问与以诉讼业务为主的社会律师属于两个不同的职业类型,其要求各有不同,总体来看前者的要求更高。我国在这方面则没有严格明确的划分,但笔者认为,企业法律顾问和社会律师各有不同的身份和作用,不宜用后者取代前者。事实上,曾主要依靠社会律师提供法律服务的众多欧洲企业,如今都建立了自己高素质的法律顾问队伍。2002年10月,司法部颁布《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》,提出要在全国企业中实施企业律师制度。企业律师与企业法律顾问职能基本相当,只不过公司律师拥有的是律师资格或司法部颁发的法律职业资格。这一制度在保留企业法律顾问的优势的同时,又提升了企业内部法律工作的专业水平,不失为企业法律顾问制度的一个发展方向。
困惑3:企业法律顾问的职级与人数如何确定?
对许多国内企业来说,企业法律顾问的职级和人数问题仍然处于摸索之中,这主要与企业的规模、市场化程度和对企业法律顾问制度的认识有关。一般说来,市场化程度越高的企业,对企业法律顾问越重视,在同等规模的前提下会聘用更多的法律顾问。以比利时为例,该国三大银行中市场化程度最高的商业信贷银行,其法律顾问的数量几乎是另两家政府业务较多的银行总和的两倍。无论是发达国家的经验,还是我国有关规章的规定,都表明企业法律顾问的工作极其繁多,也十分重要,企业法律顾问应该是企业中比较重要的管理人员,其中大型企业的总法律顾问应该是企业的最重要的高级管理人员之一。美国许多大型企业的总法律顾问往往担任副总裁、高级总裁助理等职位,是企业决策层的核心成员。
但是在我国,有部分企业在交给法律顾问大量工作的同时,却不赋予相应的职级。这些企业或将法律顾问定位为外联部门成员,只是将其视为外部关系的协调员;或将法律顾问归入企业办公室,由办公室主任领导,基本等同于专门化的文秘。这样必然造成法律顾问事繁而权轻,无法有效展开本职工作,更不能为企业发展提供法律保障。笔者认为,中小企业的法律顾问的职级应该至少等同于中层经理,直接向相应的高层管理人员汇报。设有企业总法律顾问的大型企业,其总法律顾问的职级应至少相当于副总裁,直接对总裁与董事会汇报,其下设的法律顾问对总法律顾问汇报。《国有企业法律顾问管理办法》提出要逐步实行企业法律顾问专业技术等级制度,在未来,企业法律顾问的职级设定,还应该综合考虑其专业技术等级。
关于企业法律顾问的人数,国内企业目前普遍偏少,即使一些外资企业也是如此。一家中等以上规模的企业,其法务人员的总数常常只有两三个,而法律顾问就更是少得可怜。而在欧美发达国家的大型企业中,包括法律顾问在内的法务人员的数量基本上占公司总部工作人员的3%以上,在公司员工总数中所占比例常常也超过0.5%。
随着市场经济的发展和企业的不断壮大,企业内部和外部的法律环境越来越复杂,越来越需要多位法务人员分专业、分领域工作。欧美的大型企业目前一般采用总法律顾问总揽与业务部门专业法律顾问分责相结合的制度,法律部门内部也实行行业、地域等分类,由专业法律顾问负责相关领域的法律业务。对国内企业,特别是中小企业来说,应综合考虑自身的企业规模、业务组成等因素来决定配置多少法律顾问,由法律顾问管理,多名不同专业的助理法律顾问组成的法律事务机构是比较合适的选择。
二、职权方面的困惑
国内企业法律顾问所面临的另一类主要困惑是法律顾问的职权,如果说地位方面的困惑主要涉及企业法律顾问的“生存状态”的话,职权方面的困惑就主要涉及企业法律顾问的“工作状态。”笔者认为,这方面的困惑主要有以下三点。
困惑4:如何保障企业法律顾问工作的独立性?
企业法律顾问的主要职能是促进企业依法经营管理、为企业运营提供法律保障、维护企业合法权益。但是在实际工作中,很多企业领导者更看重法律顾问“维护企业权益”的效用,对其“促进企业法制化”的职能相对忽视,更认识不到企业法律顾问在构建现代企业制度、维护市场经济秩序方面应有的作用。甚至有少数企业领导者视法律顾问为自己违法经营的“帮手”与“智囊”,把法律顾问变成了“钻法律空子的顾问”。
以上现象的根源,在于国内企业法律顾问还相对缺乏工作的独立性,其本应独立的工作也缺少法律层面的保障。《企业法律顾问管理办法》规定:“企业法律事务机构对企业领导人负责。未设置企业法律事务机构的,企业法律顾问直接对企业领导人负责。”《国有企业法律顾问管理办法》则规定:“企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。”笔者认为,这样的提法混淆了“向谁汇报”与“对谁负责”之间的关系,法律顾问当然需要在公司负责人或法人代表的领导下开展工作,但法律顾问应该对企业法人负责,国有企业的法律顾问还特别要对国有资产的保值负责。总体而言,法律顾问是一个保障、预防性质的职位,其根本目的是维护企业的合法权益,不是帮助企业获取超越法律允许之外的更多利益。同时,企业法律顾问既是一个“对外防护”的职位,也是一个“对内监控”的职位,其法律监控职能涵盖企业所有的经营活动与相关人员,这样的职位性质决定了法律顾问应对企业这个实体负责而不是对总经理、总裁等个人负责。如果相反,企业就有滋生违法倾向、出现随意决策的可能,也违背了设立企业法律顾问制度的本意。
在欧美发达国家的企业中,企业法律顾问,尤其是总法律顾问虽然也要向总经理汇报工作,但是他们对企业经营活动的法律审查是不受包括总经理在内的任何其他人的影响的,他们有权对企业违法或可能导致违法的经营决策投否定票,更可以独立地对企业运营中的法律漏洞提出修补意见。部分大型企业的总法律顾问在面临企业有可能遭遇的重大法律危机时,如果无法得到总经理的支持,可以直接向董事长汇报。不少学者都呼吁尽快制订关于企业法律顾问行政法规,笔者认为,在这部法规中应当首先明确企业法律顾问的负责对象和职能的独立性。
困惑5:如何真正实现企业法律顾问“预防为主”?
《国有企业法律顾问管理办法》明确指出:“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅。”有经验的企业法律顾问也无不深知事后补救的工作难度和压力要远大于事前预防。但是不可否认的是,在众多国内企业,包括一些声誉极高的大型企业、外资企业中,法律顾问的主要角色仍然是消防队、救护员,“预防为主”还只是理想。
这其中的原因是多方面的,既有企业领导者观念错位,“不知”、“不愿”甚至“不屑”进行风险防范、法律控制的因素;也有企业法律事务机构人手不足,无暇从事预防工作的因素;还有法律顾问自身素质不高的因素,诉讼工作还能借助外聘律师抵挡一阵,预防工作则基本无从措手。
但是,除了“人”的因素之外,制度性的因素更为重要——法律顾问的“预防”职能,必须以企业内部的“无限知情权”为基础。许多常常充当“消防队”的企业法律顾问都有类似的感觉——当他们获悉对公司不利的法律事件时,知道的几乎全部是毫无征兆的“结果”。这种现象不仅在尚未建立内部法律风险控制机制的企业大量存在,在一些初步建立了该机制的企业也屡见不鲜。其根源就在于法律顾问对公司内部的信息掌握不够,尤其是对一些并非法律部门自身所能控制的,容易产生法律问题的“关键点”了解不足,因此导致部分本来可以发现、制止、调整的违法行为和法律漏洞被轻轻放过,产生了不良甚至毁灭性的后果。
法律顾问的工作是独立的,但并不孤立,他应该与销售、开发设计、财务、人力资源、宣传等业务部门协同工作,法律顾问的工作应贯穿企业运营的全部过程,这其中的纽带就是一个有效、全面的信息沟通网络。企业的法律顾问应该享有公司内部的无限知情权,而法律事务团队中的其他成员也应该有权充分了解自身业务相关方面的信息。有了充分的知情权并不等于建立了完善的企业内部法律风险控制机制,但它是建立这一机制最重要的基石。
困惑6:如何协调企业法律顾问与业务部门的关系?
企业法律顾问需要与业务部门协同工作,这就必然涉及到法律顾问与业务部门的关系问题。可以说,业务部门对法律顾问常常是“爱恨交加”的。
“恨”的是:法律顾问对业务部门的工作审核,常常会得出否定性的意见,直接“影响”、“妨碍”业务部门的工作效率。销售部门费尽心机准备签订的有风险的大额订单,宣传部门苦心经营的可能被工商局处罚的广告设计,设计部门暗自得意准备采用的有侵犯专利嫌疑的技术成果,这些都是法律顾问要修正、制止的东西,而这常常又是业务部门最想尽快付诸实施的东西。尤其在我国,市场竞争秩序还处于草创阶段,一些有法律风险,或者甚至就是违法的经营手段往往具有更高的“效率”,这时,业务部门往往会视法律顾问为“绊脚石”。
“爱”的是:业务部门并不愿意单独承担经营活动中产生的法律责任,因此,它们需要寻求法律顾问在不影响工作效率前提下的认可,以免出现独自承担法律责任和违法后果的情况。从理论上说,法律顾问的设置带有分解法律责任、避免公司高层过度承担法律责任的用意,而被分担的业务部门也天然地具有躲避法律责任的倾向,而法律顾问自然成为它们最可倚重的“乘凉大树”。
无论是在国内企业还是欧美发达国家的企业中,法律顾问和业务部门之间都存在这种既矛盾重重,又不能离弃的关系。从某种意义上讲,想完全消除其中的矛盾是不可能的。因为这种矛盾植根于一个更深层次的矛盾,即企业追逐最大化利润的本性与市场只允许企业获得合理利润的本性之间的矛盾,这一矛盾是市场经济的基本矛盾之一,也是促使市场经济的运行规则不断完善的根本动力之一。那么,我们能做的就是尽量协调法律顾问与业务部门的关系,以尽可能实现企业依法、高效运营。笔者认为,在这当中有两点非常重要,一是要通过培训、奖惩等手段,努力提升业务部门的法律意识和法律素质,形成部门自身初步控制法律风险的诉求和能力。二是法律顾问要增强自身的“建构”能力,对违法行为和法律漏洞不仅要能指出、制止,更要能修正、调整,能提出有针对性的建设性意见和建议,帮助业务部门调整自身的业务行为。在这些意见建议中,合理利用法律、合理规避法律来实施业务行为的指导是业务部门非常需要,也非常欢迎的。
总体而言,要解决上述的困惑,需要各个方面齐动手,加大“依法治企”的管理力度,在此,笔者提出三点不成熟的建议,以就教于方家。
第一,尽快制定一部管辖面更宽、更加严密、更加符合我国企业发展状况的行政法规。确定企业法律顾问的性质、地位、资格、职能、权责、管理方式等,作为企业内部的法律工作者,企业法律顾问本身“无法可依”,这是不正常的现象。
第二,进一步调整企业法律顾问的主管部门。目前由国资委管业务,由司法部、人事部管资格、注册的管理方式范围太窄,且头绪太多,需要加以调整,实施归口管理。同时,需要加快全国性企业法律顾问协会的建设,使其从纯地方的民间团体向律师协会、注册会计师协会这样的行业领导机构转变。由协会承担企业法律顾问的日常管理培训、交流提高、行业自律等职能。
第三,实施更为严格、更具有前瞻性和时代特点的准入制度,提升企业法律顾问的业务水平和综合素质,尤其要提高其处理涉外法律事务的能力。同时,尽快建立企业法律顾问的专业技术等级制度,为法律顾问的自身发展提供更好的环境,也为企业对法律顾问的选聘提供更权威的参照标准。

发表评论

电子邮件地址不会被公开。 必填项已用*标注